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其次，要彰显出制裁性，以实现行政处罚的目的。

[44][德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第19页。毕竟，法实证主义基本命题里是包含可接受性这样一种规范主张的，例如前文论证的包含性命题事实依赖命题等。

注释: [1][德]埃里克·沃格林：《政治的新科学》，孙嘉琪译，上海三联书店2019年版，第29-35页。（二）从社会的有效性到理想的有效性 瓦尔乔四种效力概念中，前面两种可以归结为宪法的社会有效性，这正是法实证主义宪法学接受的标准。[126] 基于法的概念框架中对正当性宣称的容纳，瓦尔乔由此提出以宪法为顶点的法律体系具有四种效力：①作为存在的效力，单个规范由于满足自身渊源标准而存在所具有的效力（规范的存在形态就是有效）。[24]这种理论在当代法实证主义脉络中应该追溯到哈特，他在《法律的概念》中通过初级规则和次级规则体系建构起法的双重事实命题：一个社会里某一条规则是否属于法律，最终要看它能否被社会实际存在的承认规则（rule of recognition）所鉴别出来，而这个承认规则本身也是一个社会事实，就是一个具有实效的经验的产物：社会中执行法律的官员都承认该规则具有鉴别功能，而民众也服从该规则的鉴别结果。正如美国学者博尔曼（Berman）指出，宪法解释理论应该具有建构性，它必须符合融贯的标准，而不仅仅沦为一种指令式的实用主义。

[140]功利主义以行为能否促进最大多数人的最大幸福作为规范普遍有效性的判断标准，它看到了作为理念的普遍性可以受制于具体事实条件，因此，对条件的判断是事实判断，而不是规范判断，例如人人有服兵役的义务，但可以分析儿童、老人与妇女是否合适，从而可以把规范普遍化程度转化为对事实的分析与比较，而不损害规范的普遍性。[84] 分离命题的核心在于法效力标准是否必然包含道德因素，我们可以从两个层次来揭示它对中国宪法学的重要影响： 第一，在宪法本身的效力来源上，道德并不是其必然条件。关于比例原则在世界范围内的广泛传播(spread/diffusion)，西方学者提出了各种说明性的理论来解释比例原则得到广泛传播的现实原因。

不能在对某种观念所作的文字表述和其所表达的观念之间直接画等号，要深入到文字背后、结合上下文对观念作全面的把握。这个错误的有害性在于：它使那些对基本文献缺少了解的中国读者误以为西方语境下的比例原则是限制基本权利的一种工具或方法，甚至有可能为公权力滥用开启方便之门。在关于比例原则思想起源和实践发端的问题上，中国台湾学者蔡宗珍和陈新民的做法较为可取。这是笔者试图澄清的第一个混乱，且该混乱现象广泛存在于中外学者当中。

(28)See Thomas A.Balmer,"Some Thoughts on Proportionality",Oregon Law Review,Vol.87,No.3(2008),p.784. (29)有的西方学者在探讨自卫时，运用合比例性的观念来分析防卫力量与阻止招致侵害二者之间的关系，这种合比例性分析同传统刑法中的罚当其罪意义上的比例原则还是有些区别的，因为西方主流的正当防卫理论不主张把对自卫力量的使用看作是对防卫对象实施的惩罚。(55)在笔者看来，这种分歧主要源自是否把德国那种具有结构形式的比例原则视作比例原则的唯一版本。

(17)参见注(15)，第198-199页。如果真有这样一个不太重要的分歧，那么，首先是司法实践的不同模式造成的，其次是学者不同的理论抽象造成的。既然有这么多理论障碍，(65)很难确立前面提到的两个支点，为什么不断然拒绝正当限制基本权利这个观念呢？他为什么还要坚持确立正当限制基本权利的观念呢？难道就是为了后面批判自己树立的这个稻草人吗？ 导致该中国论者得出比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利这个虚假观念甚至有害观念的原因很复杂，但是笔者认为，主要原因来自阿列克西对比例原则所作论述的误导。(49)See Ashutosh Bhagwat,"Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis",California Law Review,Vol.85,No.2(Mar.,1997),pp.297-369. (50)See Ralph J.Temple,"In Defense of the Adversary System",Litigation,Vol.2,No.2(Winter,1976),p.47. (51)同注(30)，第74页。

以行政法意义上的比例原则为例，该思想见诸很多思想家的论述，应该看作是某个特定时代许多法学家的共同创造，而且是法律思想和法律实践互动的结果。然而，在此等‘必要性主张发展之初，却也无如今日对公共利益与个人利益进行衡量的观念。陈新民认为：比例原则虽然可追溯到英国大宪章(Magna Charta，西元1215年公布)规定——人民不得因为轻罪而受到重罚——，但真正出现在宪法——公法——领域是在上个世纪，也主要集中在警察法内。(48)参见注(37)，Aharon Barak书，第245-302、529-539页。

这种观念在西方关于比例原则的主流话语中很难找到同路人，无论是在德国式的理论脉络中还是在美国式的理论脉络中。(18)同注(15)，第199-200页。

总而言之，这样一种被许多国家宪法裁判广泛使用的权利保护工具，对于日益强调宪法至上的中国，对于强调把权力关在笼子里的中国，无疑具有重要的借鉴意义。从这篇文章的参考文献来看，这一观点似乎是参考了德国学者的观点。

恰恰相反，西方语境下的比例原则只能作为限制公权力滥用的法律方法或工具来理解。(26)综上所述，如果我们采用比例最宽泛的意义，把比例看作是一种对称、和谐，甚至是一种好、应得或完美，那么，合比例性的思想很早就广泛存在于世界各地的人类社会当中，正如有人把比例原则的思想起源追溯至古希腊、古罗马的某种思想，(27)或者有人追溯至古巴比伦的《汉谟拉比法典》或《旧约》中的《摩西律法》。如果从宪法比例原则的实质内涵来判断，那么，美国就不能被看作是采用比例原则的例外情况。它是每个宪法文本必不可少的(essential)亦即不可避免的(unavoidable)部分。③See Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat,"Proportionality and the Culture of Justification",The American Journal of Comparative Law,Vol.59,No.2(Spring,2011),pp.463-490. ④Vicki C.Jackson,"Being Proportional About Proportionality",Constitutional Commentary,Vol.21,No.3(Winter,2004),pp.803-804. ⑤David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,Oxford University Press,2004,p.162. ⑥Robert Alexy,"On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison",Ratio Juris,Vol.16,No.4(Dec.,2003),p.436. ⑦See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,p.74. ⑧参见注④，第810页。在美国，规划分区涉及各种各样的有关土地使用的法律，这些法律的颁布属于州政府和地方政府对私人所有的不动产实施警察权。

(36)可见，一个法律原则的发展成熟并非一蹴而就，而是漫长的时间积累和实践积累的结果。但是，笔者并不赞成以一种误解或者歪曲比例原则的方式达到那样的论证目的。

最后，导致特定中国论者得出反常识结论的深层理论根源来自阿列克西。关 键 词：比例原则/强意义的普遍性/弱意义的普遍性/限制公权力滥用the Principle of Proportionality/Strong Universality/Soft Universality/Limiting the Abuse of Public Power 标题注释：本文系国家社会科学基金重大项目马克思主义法学方法论研究(11ZD077)，教育部人文社会科学重点研究基地重大项目权利视野下法治政府建设的理论与实践研究(16JJD820005)的阶段性成果。

比如，杰克逊在评论《终极法治》这本书时指出：贝蒂对比例原则广泛传播的现象所作的理论说明是令人信服的。(44) 也许格林的相关论述将有助于我们澄清误解。

(19)英国学者托马斯·普尔(Thomas Poole)试图从柏拉图和西塞罗的作品中解读比例原则的思想起源。美国法官在过去就已经选择了合比例性分析，并将之注入美国法律原则的DNA当中。第四修正案寻求保护免遭不合理搜查和扣押的权利，但是其中充满了保护警察行为不受司法审查的绝对性规则。(59)最高法院在作出裁判时表达了这样的看法： 建筑规划分区的法律是现代化的起点，大约25年前开始在美国出现。

如果我们接受这个前提的话，那么，宪法意义上的合比例性审查自始就包含了目的正当性原则。(27)参见注(20)，第369-392页。

(36)参见注(30)，第100页。(34)他们还在正文中给出了一个更为严谨的表述：当一些学者深思国家干预的新形式(new forms of state intervention)，进而深思各种公共目的(public purposes)和各种个人自由(individual freedoms)之间经常发生冲突的前景时，他们在18世纪末提出了合比例性分析的初步想法。

欧几里得村不服一审判决，上诉至美国联邦最高法院。实际上，这两位学者在后来的论文中明确主张：20世纪中期美国出现的严格检查的司法审查(strict scrutiny review)类似于合比例性分析(proportionality analysis)。

(23)同注(21)，第334-335页。(32)笔者认为，此处的合比例性审查是就行政法意义而言的，这个说法大概佐证了比例原则在宪法领域的发展较为晚出。宪法权利的目的之一就是对可接受的国家行为和不可接受的国家行为进行界分。他们虽然也有信而好古的倾向，但是都在严格意义上限缩了比例原则的历史起源。

(31)由此，我们可以看出，合比例性思想在刑法、行政法、宪法领域的发展有个大致的先后顺序，尤其是伴随着个人自由权观念或人权观念的逐渐增强而发展起来的。(24)她其次指出：论及权力之合比例性的思想时，其历史源头可上溯至1215年英国的‘自由大宪章(Magna Charta Libertatum)中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定。

这种宪法意义上的比例原则包含了以个人的自由权全面拘束政府权力(包括立法权)的要求，正如前文引蔡宗珍所言在德国，……基本法时代来临后，透过将立法者置于基本权的拘束力之下，方才粲然大备。(53)但在美国是否例外的问题上，也有不同看法。

(44)[德]安德烈亚斯·冯·阿尔诺：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，《比较法研究》2014年第1期，第183页。(11)但是，他并不认同贝蒂将比例原则作为以事实为基础(fact-based)的宪法裁判方法的主张，认为如果完全接受贝蒂的主张，民主程序以及法律的稳定性都将受到损害。